Ретро оговорка что это
Ретроактивная оговорка в договоре по 44-ФЗ
Возможность использования ретроактивной оговорки в контрактах по 44-ФЗ — спорный вопрос. Минэкономразвития не раз высказывалось против. Например, в письме от 22.01.2015 г. № Д28и-118 ведомство напомнило, что контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных в извещении, а также должен содержать условия о порядке и сроках оплаты и приемки. По мнению министерства, включение в контракт пункта с информацией о том, что условия распространяются на отношения сторон, возникшие до его заключения, недопустимо. Минфин придерживается такой же позиции. Например в письме от 15.06.2017 № 24-02-05/37386 указывается, что закупка начинается с определения поставщика, а завершается исполнением обязательств обеими сторонами контракта. При этом обязательно должен быть подписан контракт. Минфин подчеркнул, что ни один порядок определения поставщика не предусматривает возможности начала исполнения обязательств до подписания контракта, поэтому ретроактивная оговорка противоречит 44-ФЗ.
При этом суды часто занимают противоположную сторону. Например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 г. № 13АП-33334/2017 суд не нашел нарушений в действиях заказчика, который закупал услуги охраны и внес в план-график данные о том, что осуществление закупки планируется в мае 2017 года. Извещение о проведении закупки у единственного поставщика было размещено 03.05.2017, а контракт заключен 11.05.2017. В извещении заказчик указал: «срок оказания услуг по контракту: с 01 января 2017 года по 31 декабря 2017 года». Суд напомнил о существовании ст. 425 ГК РФ и указал на то, что никаких запретов по этому поводу Закон о контрактной системе не содержит.
Налоговые обязательства при ретроактивной оговорке
Если организация оказывает услуги или выполняет работы, не оформленные контрактом, она рискует потерять расходы в целях налогообложения, ведь в соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ они не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Кроме того, ФНС и другие ведомства не раз указывали на то, что документально подтвержденными считаются только расходы, понесенные с момента вступления договора в силу (письмо Минфина России от 26.10.2004 № 03-03-01-04/1/86). Однако административная практика говорит об обратном. Нередко расходы по неподписанному договору признают подлежащими учету в целях налогообложения. Например, об этом говорится в постановлении ФАС Уральского округа от 18.03.2008 № Ф09-469/08-С2.
Пени по договорам с ретроактивной оговоркой
Этот вопрос относится к дискуссионным. Поставщики часто настаивают на том, что пени за просрочку оплаты следует уплачивать в том числе и за период до заключения договора, так как на преддоговорной период распространяются все условия контракта. Но суды в основном придерживаются другого мнения. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.16 г. по делу № А81-5629/2015 сказано, что пеня не подлежит взысканию за период до заключения контракта, поскольку обязательства по оплате возникли только с момента его заключения.
Ретроактивная оговорка в контракте
Есть такая примета, если год заканчивается, то значит скоро наступит следующий год. Следовательно, пора уже подумать о заключении контрактов на 2019 год с единственными поставщиками в соответствии со статьей 93 Закона 44-ФЗ. Сейчас я имею ввиду контракты с монополистами: связь, отопление, электроэнергия, водоснабжение и т.д.
Я всегда стараюсь и сам и настоятельно всем рекомендую приложить максимум усилий и сделать так, чтобы все эти контракты были заключены не позднее 1 января следующего года. Да, иногда это сделать не просто. Неопределенность с тарифами, объемами, планом ФХД, сложности с получением контрактов у некоторых поставщиков ТЭР и т.д. Но надо постараться и, как я уже написал, заключить контракты не позднее 1 января. Почему? А вот почему.
В том случае, если контракты будут заключены после 1 января следующего года, то придется использовать в них так называемую ретроактивную оговорку. Например: «…установить, что контракт распространяется на взаимоотношения между Сторонами, возникшие с 01.01.2019 года…». Делали так? Да я знаю, что делали. Я и сам так делал не один раз. В общем то это соответствует пункту 2 статьи 425 ГК РФ, где говорится следующее: «Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.«
Но ФАС и прокуратура считают, что данном случае этот пункт ГК РФ не применим! И как это бывает в большинстве случаев дел, касающихся Закона 44-ФЗ, есть прямо противоположные судебные решения на этот счет.
Мнение ПРОТИВ:
Например Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении по делу № А47-11875/2017 приходит к выводу: «На основании выше указанных норм антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что положения пункта 2 статьи 425 ГК РФ не применяются к отношениям, регулируемым Законом о контрактной системе, в связи с тем, что обязательственные правоотношения между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения контракта. Таким образом,возможность заключения контракта позднее даты его фактического исполнения противоречит основным принципам Закона о контрактной системе.»
Мнение ЗА:
Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении по делу А56-62247/2017 указал, что: «Системное истолкование приведенных нормативных положений в сложившейся ситуации позволило судам сделать правильный вывод о том, что законодательство о контрактной системе не предусматривает запрета на применение положений пункта 2 статьи 425 ГК РФ в рамках заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).»
Конечно, это не вся практика, но на сегодняшний день свежая и разница между постановлениями ровно месяц.
В общем еще раз рекомендую всем заключить контракты с единственными поставщиками-монополистами не позднее 1 января!
Можно ли заключить договор после выполнения работ
Заключение договора после оказания услуг или выполнения работ — это ситуация, когда сначала выполняются обязательства, а потом это оформляется контрактом. Есть ситуации, когда используют ретроактивную оговорку, а есть ситуации, когда контрольный орган признает это нарушением и штрафует заказчиков.
Позволяет ли закон заключать договор после выполнения работ
Пунктом 2 статьи 425 Гражданского кодекса предусматривается возможность сторон установить, что условия заключенного ими договора применяются к отношениям, возникшим до его подписания, например, когда подрядные работы выполнены до заключения контракта с подрядчиком. Данная норма носит название ретроактивной оговорки и встречается в госконтрактах на оказание услуг или поставку коммунальных ресурсов.
Фактически данная норма включается в текст исключительно в случае, если исполнитель приступил к началу работ до заключения договора на оказание услуг (выполнение работ).
Насколько такая практика распространена при госзакупках
Законом №44-ФЗ вопрос применения ретроактивной оговорки не регулируется. Контролирующие органы и некоторые суды считают, что заключение контракта после оказания услуг недопустимо, так как обязательства между сторонами возникают только после подписания контракта. Об этом свидетельствуют следующие нормативные акты:
Основной вывод из этих документов: если применять ретроспективную оговорку, это повлечет нарушение принципов контрактной системы — обеспечения конкуренции и эффективности закупок. Если по всем закупкам допускать заключение договора после выполнения работ, это приведет к злоупотреблениям со стороны заказчика и негативно скажется на эффективности расходования бюджетных средств.
Для возможности заключения договора после исполнения обязательств необходимы следующие условия:
. Данная позиция подтверждается в следующих письмах органов власти, судебных актах:
Заказчик включает в контракт ретроактивную оговорку в следующих случаях:
Если заказчик проводит закупки согласно положениям 223-ФЗ, он вправе предусмотреть в положении о закупке возможность выполнение работ до заключения договора при условии, что победитель закупочных процедур обязуется осуществлять указанные работы.
Особенности договора с ретроактивной оговоркой
Госконтракт с ретроактивной оговоркой содержит все обязательные условия.
Главное его отличие в наличии в тексте фразы, которая формулируется, например, таким образом:
«Контракт вступает в силу с момента подписания его Сторонами и распространяет свое действие на отношения Сторон, возникшие с 01.01.2020».
Эта фраза чаще всего включается в раздел «(Срок) Действие договора» или «Прочие условия».
Ретроактивная оговорка выглядит следующим образом:
Ретроактивная оговорка в договоре по 44-ФЗ
Возможность использования ретроактивной оговорки в контрактах по 44-ФЗ — спорный вопрос. Минэкономразвития не раз высказывалось против. Например, в письме от 22.01.2015 г. № Д28и-118 ведомство напомнило, что контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных в извещении, а также должен содержать условия о порядке и сроках оплаты и приемки. По мнению министерства, включение в контракт пункта с информацией о том, что условия распространяются на отношения сторон, возникшие до его заключения, недопустимо. Минфин придерживается такой же позиции. Например в письме от 15.06.2017 № 24-02-05/37386 указывается, что закупка начинается с определения поставщика, а завершается исполнением обязательств обеими сторонами контракта. При этом обязательно должен быть подписан контракт. Минфин подчеркнул, что ни один порядок определения поставщика не предусматривает возможности начала исполнения обязательств до подписания контракта, поэтому ретроактивная оговорка противоречит 44-ФЗ.
При этом суды часто занимают противоположную сторону. Например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 г. № 13АП-33334/2017 суд не нашел нарушений в действиях заказчика, который закупал услуги охраны и внес в план-график данные о том, что осуществление закупки планируется в мае 2017 года. Извещение о проведении закупки у единственного поставщика было размещено 03.05.2017, а контракт заключен 11.05.2017. В извещении заказчик указал: «срок оказания услуг по контракту: с 01 января 2017 года по 31 декабря 2017 года». Суд напомнил о существовании ст. 425 ГК РФ и указал на то, что никаких запретов по этому поводу Закон о контрактной системе не содержит.
Налоговые обязательства при ретроактивной оговорке
Если организация оказывает услуги или выполняет работы, не оформленные контрактом, она рискует потерять расходы в целях налогообложения, ведь в соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ они не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Кроме того, ФНС и другие ведомства не раз указывали на то, что документально подтвержденными считаются только расходы, понесенные с момента вступления договора в силу (письмо Минфина России от 26.10.2004 № 03-03-01-04/1/86). Однако административная практика говорит об обратном. Нередко расходы по неподписанному договору признают подлежащими учету в целях налогообложения. Например, об этом говорится в постановлении ФАС Уральского округа от 18.03.2008 № Ф09-469/08-С2.
Пени по договорам с ретроактивной оговоркой
Этот вопрос относится к дискуссионным. Поставщики часто настаивают на том, что пени за просрочку оплаты следует уплачивать в том числе и за период до заключения договора, так как на преддоговорной период распространяются все условия контракта. Но суды в основном придерживаются другого мнения. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.16 г. по делу № А81-5629/2015 сказано, что пеня не подлежит взысканию за период до заключения контракта, поскольку обязательства по оплате возникли только с момента его заключения.
Заключение договора после выполнения работ: норма или исключение?
Заключение договора после оказания услуг или выполнения работ — это ситуация, при которой контрагент заказчика сначала выполняет свои обязательства полностью или частично, а затем стороны заключают соглашение. Чтобы документ распространялся на отношения, возникшие до его заключения, это нужно специально оговорить.
Можно ли заключить договор после его исполнения
Гражданское законодательство РФ допускает заключение договора после исполнения: согласно п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ стороны вправе распространить действие соглашения на события, предшествовавшие его подписанию, с помощью специальной, ретроактивной оговорки.
По общему правилу заключить договор и распространить его действие на прошедший период допускается в любой момент, в том числе когда уже состоялось оказание услуг, подрядчик начал работы до заключения контракта, но еще не окончил их, или когда они уже окончены, но заказчик за них еще не рассчитался.
Допустима ли ретроактивная оговорка для контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ
На основании Федерального закона №44-ФЗ осуществляют закупки субъекты, расходуются бюджетные средства, в том числе органами государственной власти и бюджетными учреждениями. То обстоятельство, что расходуются не личные средства организации, а бюджетные, налагает на заказчика обязанность следовать принципам контрактной системы. В числе таких принципов: конкурентность и целесообразность выбора субъекта для оказания услуг или выполнения работ.
То есть заказчик обязан с помощью установленных федеральным законом конкурентных способов выбрать наилучшего контрагента, который произведет оказание услуги или выполнит работу с наилучшим качеством и по наименьшей цене. Проведение конкурентной процедуры и заключение договора после выполнения работ или оказания услуги невозможно и нелогично.
Если заказчик пренебрегает конкурентной процедурой, когда она необходима, и предоставляет возможность удобному ему подрядчику выполнять работы, после чего заключает с ним контракт с ретроактивной оговоркой, он совершает административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.29 КоАП РФ.
Таким образом, подписание контракта по 44-ФЗ с ретроактивной оговоркой в большинстве случаев невозможно, по этой причине закон о контрактной системе не содержит норм, позволяющих заключение контракта после оказания услуг или выполнения работ.
Этой же позиции придерживаются Минфин и Минэкономразвития, которые в своих письмах неоднократно приходили к тем же выводам. В числе таких писем, например:
Важно помнить, что 44-ФЗ допускает заключение договоров без проведения конкурентных процедур в ограниченном перечне случаев, который приведен в ст. 93 44-ФЗ. При этом ч. 15 ст. 34 44-ФЗ сообщает о том, что в определенных случаях из числа указанных в ст. 93 контракт заключается без соблюдения требований, предъявляемых для соглашений по этому закону. Очевидно, в такие контракты заказчик вправе включить ретроактивную оговорку, если оказание услуг уже состоялось.
Таким образом, если услуги оказаны или работы выполнены до заключения контракта, для которого необязательно проведение конкурентной процедуры, это не является нарушением. В подтверждение этой позиции издано несколько разъяснительных писем, в их числе:
К аналогичным выводам пришли и некоторые суды. В частности, такой подход отражен:
Заказчики, работающие по 223-ФЗ, обладают большей свободой действий и ограничены только собственными положениями о закупке. Так, разрабатывая положение, заказчик вправе предусмотреть случаи, когда допустимо оказание услуги или начало работ до заключения договора, и обязанности сторон, связанные с этим обстоятельством.
Чтобы прочитать, понадобится доступ в систему: ПОЛУЧИТЬ .
На что обратить внимание при составлении договора
Соглашение, которое регулирует оказание услуг или выполнение работ до заключения договора и распространяет действие на предшествующие периоды, составляется по тем же правилам, что и обычно. Для урегулирования времени действия документа в него необходимо добавить только ретроактивную оговорку в раздел «Срок действия» или «Прочие условия».
Пример формулировки ретроактивной оговорки:
В 2011 году окончила УрГЮА (ИПиП), в 2013 — РАНХиГС по программе «Управление государственными и муниципальными закупками». С 2013 по 2018 года занималась юридическим сопровождением закупок бюджетных учреждений федерального и регионального уровней.